Respuesta a las inundaciones desde el derecho

Respuesta a las inundaciones desde el derecho

Cuando los bosques se destruyen, como han hecho los cultivadores europeos en toda América, con una precipitación imprudente, los manantiales se secan por completo o se vuelven menos abundantes. Los lechos de los ríos que permanecen secos durante parte del año se convierten en torrentes cada vez que caen fuertes lluvias en las cumbres. La hierba y el musgo desaparecen de las laderas de las montañas con la maleza, y entonces el agua de lluvia ya no encuentra ningún obstáculo en su camino y en vez de aumentar poco a poco el nivel de los ríos mediante filtraciones graduales, durante las lluvias abundantes forma surcos en las laderas, arrastra la tierra suelta y forma esas inundaciones repentinas que destruyen el país.

Alexander Von Humboldt. Personal Narrative, 1814-1829, vol. 4, pp. 143-144

Introducción

El día 22 de enero de 2019 tuvo lugar una conferencia a cargo de Antonio Embid Irujo, organizada por la Cátedra del Agua y la Sostenibilidad de la Universidad de Murcia con título “La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas como consecuencia de inundaciones”.

El profesor Antonio Embid Irujo autor de la publicación de 2018, que lleva el mismo título de la conferencia, es un experto en derecho de aguas. En el libro se tienen en consideración los procesos judiciales asociados a la rotura de la presa de Tous (1982) y a la inundación del camping de Biescas (1996). Las dos sentencias derivadas de estos procesos marcaron tendencias en cuanto a las formas de proceder, por parte de las Administraciones hidráulicas, en el futuro. Las sentencias van produciendo jurisprudencia que se analiza en esta publicación; y también se tienen en cuenta el cambio climático con su incidencia en las inundaciones, así como el ordenamiento jurídico orientado a la gestión de riesgos, además de los daños producidos.

Los efectos de las inundaciones dependen de las precipitaciones (componente de la naturaleza) y de la ordenación del territorio (componente antrópica) y por lo tanto se trata de fenómenos naturales, que siempre se han producido y que se van a seguir produciendo, pero que también están coadyuvados por el hombre. Ante este hecho, el derecho intenta dar una respuesta desde la prevención y la gestión del riesgo, tal y como se contempla en la Directiva Europea de Inundaciones de 2007 transpuesta a nuestro ordenamiento jurídico en 2010, y en las sucesivas modificaciones del Reglamento de Dominio Público Hidráulico.

¿Qué responsabilidad tienen las Administraciones Públicas ante los daños que se producen durante las inundaciones? ¿Puede conllevar la responsabilidad de indemnizar a los damnificados por parte de las Administraciones Públicas? En este sentido, un estudio jurisprudencial de las sentencias de la Audiencia Nacional, del Tribunal Supremo o de otros órganos judiciales del territorio nacional, que no han llegado al Tribunal Supremo, o incluso pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, puede contribuir a arrojar luz en este campo de la responsabilidad ante las inundaciones o incluso ante la procedencia o no de los dragados de los cauces.

En la actualidad los fenómenos extremos se acrecientan, así como los desastres naturales, y eso puede tener relación con el cambio climático, aunque los informes del Panel Intergubernamental del Cambio Climático (IPCC) no son taxativos sobre la materia, sino que son más bien prudentes, pero sí que hablan de elevada probabilidad en la relación entre los fenómenos hidrológicos extremos y el cambio climático.

En California hubo una sequía durísima en el periodo comprendido entre los años 2011 y 2016, que supuso el agotamiento de las reservas de la presa de Oroville, sin embargo, al acabar la sequía, tuvieron lugar unas lluvias insólitas que llenaron el embalse en cuestión de dos meses, teniendo lugar la evacuación de trescientas mil personas que vivían aguas abajo, ante el riesgo asociado a la seguridad de la presa (rotura del aliviadero principal). Por lo tanto, en un ámbito concreto, un periodo de sequía importante puede ir seguido de un periodo de avenidas e inundaciones; lo cual supone una dificultad para la gestión del agua, pero también para la gestión del territorio.

Otro ejemplo lo constituye la sequía declarada en algunas demarcaciones hidrográficas españolas (Segura, Júcar, Duero y Ebro) desde el año 2015, a la que le sucedieron una serie de avenidas e inundaciones, que se materializaron especialmente en la cuenca del Ebro, con desbordamientos, en el mes de abril de 2018. Los damnificados reclamaron los daños sufridos, imputando a la Confederación Hidrográfica del Ebro la responsabilidad de determinadas actuaciones durante la gestión de la situación extraordinaria.

Causas que fundamentan las reclamaciones

En base a las reclamaciones que se iniciaron tras las inundaciones de 2013 se derivaron unas sentencias que son, junto con las sentencias históricas, las que ha estudiado el ponente, es decir, se ha estudiado, por ejemplo, si los razonamientos de los tribunales con las nuevas sentencias son congruentes con los pronunciamientos históricos, etc.

Cuando las inundaciones generan daños ¿A quién se responsabiliza de esos daños? ¿A la naturaleza argumentando razones de fuerza mayor?

Hay reclamaciones de responsabilidad administrativa que se fundamentan en que han existido:

– Una deficiente construcción de obras públicas, por ejemplo, carreteras que producen un efecto barrera, con drenaje transversal insuficiente, que provocan la inundación de terrenos colindantes.

– Un deficiente mantenimiento de las obras hidráulicas existentes.

– Operaciones o maniobras de desembalse inadecuadas durante situaciones ordinarias o situaciones extraordinarias.

– Deficiencias en el mantenimiento del buen estado de los cauces de los ríos (problemática de las limpiezas y de los dragados de los cauces).

– Acciones antrópicas: ocupaciones del dominio público hidráulico (las reclamaciones suelen ir dirigidas hacia la administración que ha tolerado la ocupación del dominio público hidráulico)

Por lo tanto, hay toda una serie de causas que fundamentan las reclamaciones que se imputan a las distintas Administraciones Públicas competentes, como responsables de los daños causados por las inundaciones.

Se hace referencia a la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y a la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en las que se fundamenta desde el derecho la responsabilidad patrimonial de las distintas Administraciones Públicas por los daños y perjuicios originados a terceros. Y también se menciona la Ley de Expropiación Forzosa de 1954.

Jurisprudencia y evolución de las sentencias

Se ha estudiado jurisprudencia no sólo del Tribunal Supremo, sino que múltiples sentencias, por ejemplo, las que se quedan en Juzgados Centrales. Y se prevé un incremento de los recursos que se interpondrán en el futuro por las contradicciones entre las distintas sentencias existentes.

Es destacable la dificultad para establecer teorías o criterios generales sobre la responsabilidad de las Administraciones Públicas, ya que el pronunciamiento de una Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía puede ser diferente al de una Sala del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, por poner un ejemplo. Pero los juristas deben aspirar a establecer esas teorías o criterios generales, o por lo menos, a desvelar los inconvenientes por los que no es posible establecer un criterio general, evitando de esta forma la incertidumbre que se genera ante la pregunta ¿por qué en unos lugares las cosas son de una manera y en otros lugares son de otra distinta?

Hay decisiones que pueden ser distintas por las variables del caso concreto, de esta forma, cuando interviene el Tribunal Supremo suele aclarar si se trata de las mismas circunstancias o no. Y en las sentencias de la Audiencia Nacional en relación con las inundaciones se observa una evolución, por ejemplo, en las sentencias de 2013 se aprecian cambios con respecto a las sentencias anteriores.

Informes de riesgos a escala mundial

En el Foro Económico Mundial de Davos en 2016 se expusieron los riesgos para los siguientes 18 meses y para los siguientes 10 años. De hecho, para el corto plazo, uno de los protagonistas fue el éxodo que se produjo en Siria, a través del Mar Egeo, desde las costas de Turquía, constituyendo el primer riesgo que se consideró en aquel momento, es decir, la inmigración involuntaria a gran escala. A continuación, se citaban las crisis de los estados, los conflictos interestatales, el desempleo y los fallos de nacional gobernanza. Y para el largo plazo, es decir, para los siguientes 10 años, se citaba en primer lugar las crisis del agua, y seguidamente, los fallos en mitigación y adaptación al cambio climático, los fenómenos meteorológicos extremos, las crisis alimentarias y la profunda inestabilidad social.

En el Foro Económico Mundial de Davos de 2018, por probabilidad de riesgo, se consideró en primer lugar los fenómenos meteorológicos extremos, en segundo lugar, los desastres naturales y en quinto lugar los fracasos en las políticas de mitigación y adaptación al cambio climático. Mientras que, por impacto, se consideraron: las armas de destrucción masiva, los fenómenos meteorológicos extremos, los desastres naturales y los fracasos en las políticas de mitigación y adaptación al cambio climático.

Y en el Foro Económico Mundial de Davos de 2019, tanto por probabilidad de riesgo, como por impacto, aparecen los fenómenos meteorológicos extremos, los fracasos en las políticas de mitigación y adaptación al cambio climático, los desastres naturales, las crisis del agua y se incorporó por primera vez la pérdida de la biodiversidad y el colapso de los ecosistemas.

En relación con las crisis del agua, las proyecciones para 2050 estiman un incremento del consumo energético del 80%, del consumo de agua del 55% y del consumo de los alimentos del 60%.

En América Latina desde los años sesenta del siglo pasado, se viene observando un incremento significativo de los eventos extremos, probablemente relacionados con el cambio climático.

Daños causados por las inundaciones y ordenamiento jurídico

Los daños causados presuntamente por las inundaciones de 2015 todavía no están disponibles en la jurisprudencia.

En el caso del Ebro se aprecia como Zaragoza como zona urbana está protegida frente a las inundaciones, pero inmediatamente aguas arriba y aguas abajo el Ebro se expande y tiende a ocupar las llanuras de inundación. Como la prevención opera mayoritariamente en el ámbito urbano, las reclamaciones de responsabilidad administrativa suelen provenir del ámbito rural, debido a daños que se han producido en las cosechas, etc.

Cuando se habla de responsabilidad administrativa como consecuencia de inundaciones se distinguen dos ordenamientos jurídicos sectoriales creados de forma autónoma, es decir:

– El ordenamiento jurídico de la responsabilidad administrativa sustentado en la Ley de Expropiación Forzosa de 1954, en la Ley 30/1992 y en el Reglamento de 2013, en la Ley 39/2015 y en la Ley 40/2015. Supone una responsabilidad objetiva, aunque busca un título de imputación que presupone una culpa o negligencia, debido a que ha tenido lugar una lesión, una relación de causalidad, pero no razones de fuerza mayor.

– El ordenamiento jurídico de las aguas. Sustentado en el Texto Refundido de la Ley de Aguas de 2001, en todos los cambios en el Reglamento de Dominio Público Hidráulico (2008, 2012 y 2016) para la adecuación a la Directiva 2007/60/UE de inundaciones, en los Planes de Gestión del Riesgo de Inundación (sin naturaleza jurídica normativa y por lo tanto no vinculantes y difícilmente articulables para exigir una actuación a las Administraciones Públicas) y en los Planes Hidrológicos de Cuenca (con naturaleza normativa, vinculantes y con capacidad para exigir determinados comportamientos a las Administraciones Públicas).

Dos hechos de relevancia jurídica en España

La rotura de la presa de Tous (Comunidad Autónoma Valenciana, 1982) y la rotura de diques y obras hidráulicas en el camping de Biescas (Comunidad Autónoma de Aragón, 1996) fueron dos hechos que desencadenaron procedimientos administrativos, reclamaciones administrativas y posteriormente jurisdiccionales. Estos dos hechos tienen puntos en común que es interesante resaltar:

1) Hubo daños personales (muertos y heridos) y daños materiales.

2) Intervino la jurisdicción penal antes de la jurisdicción contencioso-administrativa. Se condenó a un funcionario en Tous y no hubo condena penal en Biescas.

3) La Administración del Estado en el caso de Tous y la Administración del Estado y de la Comunidad Autónoma de Aragón en el caso de Biescas, adujeron fuerza mayor, pero esto fue descartado en las sentencias.

4) Intervinieron vía prueba pericial organismos y entidades notables (CEDEX…) Y todos indicaron que hubo fuerza mayor. Sin embargo, los litigantes con peritos (profesores universitarios…) argumentaron responsabilidad por deficiencias en el comportamiento de las Administraciones Públicas implicadas.

5) Finalmente, los tribunales afirmaron la responsabilidad administrativa.

La pregunta es ¿Se aplicaron realmente los presupuestos normativos de la responsabilidad administrativa?

En el caso de Tous la gota fría con precipitaciones insólitas y la generación de caudales fueron impresionantes, superando la capacidad de evacuación de los órganos de desagüe de la presa, pero además se produjo el fallo en el suministro eléctrico. El Tribunal Supremo reconoció que había existido fuerza mayor, pero no se aplicó la exención de responsabilidad administrativa, porque existió otra causa, que fue el fallo o funcionamiento deficiente del grupo electrógeno y que no permitió la apertura de las compuertas de los órganos de desagüe.

En el caso de Biescas, de nuevo las cifras demostraban la existencia de fuerza mayor, pero de nuevo se reclama la responsabilidad solidaria a la Administración General del Estado, porque había un procedimiento de ocupación del Dominio Público Hidráulico solicitado por el propietario del camping que Confederación Hidrográfica del Ebro no había concluido, y no había resolución final, y la falta de resolución del procedimiento constituyó la negligencia imputada a la Administración. Y en el caso de la Comunidad Autónoma de Aragón que autorizó la apertura del camping, había un informe que alertaba de los peligros de la ocupación de los terrenos, y también había un escrito de un profesor que justificaba que, por el tipo de plantas existentes, las aguas volverían a ocupar el terreno.

Tous y Biescas llevaron a las Administraciones Públicas a tomar conciencia y a profundizar en las labores de prevención a la hora de permitir la ubicación de determinadas instalaciones.

Acciones u omisiones de las Administraciones Públicas determinan daños si hay relación de causalidad. Pero no cualquier relación de causa-efecto puede engendrar responsabilidad; y además suele ser difícil apreciar una única causa del daño.

Deberes de la Administración en relación con el mantenimiento de los cauces públicos

Existen opiniones variadas en la jurisprudencia. Es evidente que la Administración debe de tratar los cauces públicos. En ocasiones los dañados reprochan a las Administraciones que no dragan los cauces públicos. Sin embargo, ningún precepto del Texto Refundido de la Ley de Aguas obliga a las Administraciones Públicas a dragar o limpiar los cauces públicos.

Los reclamantes suelen recurrir al Texto Refundido de la Ley de Aguas y citan el artículo 23.1.b que trata la “administración y control del dominio público hidráulico” y el artículo 40.1 que especifica “conseguir el buen estado y la adecuada protección del dominio público hidráulico”, sin mencionar ninguna obra hidráulica para ello.

No aparecen los dragados de los ríos de forma explícita en el concepto de obra hidráulica, que se define en el artículo 122 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, definiéndose como “actuación sobre cauces, corrección del régimen de corrientes y la protección frente avenidas…”

De hecho, el marco jurídico de las obras hidráulicas es genérico en el Texto Refundido de la Ley de Aguas. Se trata de obras de interés general y según el artículo 46.1.b son “las obras necesarias para el control, defensa y protección del dominio público hidráulico, sin perjuicio de las competencias de las Comunidades Autónomas, especialmente las que tengan por objeto hacer frente a fenómenos catastróficos como las inundaciones, sequías y otras situaciones excepcionales, así como la prevención de avenidas vinculadas a obras de regulación que afecten al aprovechamiento, protección e integridad de los bienes del dominio público hidráulico.”

En algunas sentencias, la falta de actuaciones para mantener el buen estado determina la obligación de indemnizar.

El Consejo de Estado y el Consejo de Obras Públicas siempre han mantenido que del ordenamiento jurídico existente no pueden derivarse obligaciones de las Administraciones Públicas de proceder al dragado de cauces.

Hay una línea jurisprudencial no unánime, pero sí avalada por varias sentencias, sobre el hecho de que el mantenimiento del estado natural de los cauces es prevalente sobre el dragado, y que el dragado afectaría al estado natural de los cauces y que podría originar más daños que beneficios. Un ejemplo lo constituyen diversas sentencias de la Audiencia Nacional, a partir de 2010 que citan textualmente:

“La realización de limpiezas y dragados indiscriminados de los cauces debe producir, forzosamente, efectos desfavorables sobre los cauces y, sin duda que ocasiona daños medioambientales superiores a los que derivan del hecho de desbordamientos naturales consecuencia de la combinación de fenómenos naturales como son la pluviometría y la limitación de los cauces de los ríos.”

Además, en sentencias sobre dragados aparece la mención a competencias de otras Administraciones Públicas (Agricultura, Ordenación del Territorio, etc.) y la necesidad de evaluación de impacto ambiental de las actividades de dragado. Por ejemplo, en sentencias de 2015 de diversos Juzgados Centrales de lo contencioso-administrativo se cita:

“Al Organismo de cuenca sí corresponde el mantenimiento y limpieza del cauce; pero tal obligación no depende exclusivamente del mismo, por cuanto que en tal tarea se ven implicados aspectos y cuestiones de las que resultan competentes otras Administraciones. Amén que la CHE actuó diligentemente controlando el cauce del río a través de los efectos laminadores de los mencionados embalses.”

“Por tanto, no solo a la CHE compete observar las medidas preventivas a fin de evitar riesgos de inundación. Como quedó dicho, nos hallamos ante fenómenos naturales, por un lado, y por otro, en la conservación y el equilibrio de los cauces se encuentran afectados e implicados otros sectores de la naturaleza con una alta protección medioambiental. No se trata solamente de la gestión de recursos y aprovechamientos hidráulicos.”

También hay una sentencia de 2006 en la que se cita:

“En resumen, nos encontramos en el específico caso de autos, con un supuesto de fenómeno natural de inundación en el ámbito estrictamente rural que causa unos daños a fincas rústicas, sin que se le pueda achacar a la Administración hidráulica responsabilidad alguna en ese nexo causal necesario entre la prestación de un servicio público por su parte y los daños reclamados, no pudiéndosele exigir intervenciones sobre los cauces de los ríos incompatibles con ese principio legalmente impuesto del mantenimiento del equilibrio natural del río, intervenciones que, por otro lado, no son, incluso en supuesto de canalizaciones, ningún seguro de evitación de catástrofes en caso de lluvias excepcionales.”

Por lo tanto, las sentencias se basan en el principio establecido en el artículo 14.3 del Texto Refundido de la Ley de Aguas:

“El ejercicio de las funciones del Estado, en materia de aguas, se someterá a los siguientes principios… 3º Compatibilidad de la gestión pública del agua con la ordenación del territorio, la conservación y protección del medio ambiente y la restauración de la naturaleza.”

Además, en las sentencias se argumenta que las fincas se encuentran en el “dominio público hidráulico probable” o en el “dominio público hidráulico cartográfico” (que es lo mismo que el dominio público hidráulico cautelar), a falta de acto administrativo resolutorio del deslinde.

Hay una sentencia muy importante del 26 de febrero de 2015 del Tribunal Supremo en relación con el Plan Hidrológico de la Demarcación del Guadalquivir del 2013, que plantea el dragado del estuario del Guadalquivir, y el Tribunal Supremo responde a la impugnación argumentando que no están ajustadas estas actuaciones propuestas en el Plan Hidrológico a la Directiva Marco del Agua y al artículo 39 del Reglamento de Planificación Hidrológica, ya que los dragados producen el deterioro de las condiciones de calidad de las masas de agua. Por lo tanto, con esta sentencia se anula la previsión de dragado por no cumplir las condiciones y preceptos considerados. Aun así, el Plan Hidrológico de la Demarcación del Guadalquivir (ciclo 2015-2021) vuelve a contemplar la actuación de dragado, pero es poco probable que esta actuación tenga el visto bueno dentro del ordenamiento jurídico español y europeo.

Y todo esto es concordante con jurisprudencia europea, en concreto con una sentencia de julio de 2015, que responde a una actuación de dragado en el río Weser para ampliar su cauce y permitir la llegada de barcos de mayor calado. En la sentencia se concluye que la degradación de las condiciones del río que se produciría no es compatible con el artículo 4.7 de la Directiva Marco del Agua.

Además, se aporta, como argumento comparativo, que los dragados en la legislación de costas solo proceden para la protección y defensa del dominio público marítimo-terrestre. Esta afirmación se encuentra en diversas sentencias del Tribunal Supremo, por ejemplo, en una sentencia de 2008, y también en una sentencia de 2009, a raíz de una petición del ayuntamiento de Bilbao para que se drague la ría. Esta última sentencia mencionada concluye de la siguiente manera:

“Pues bien, las actuaciones pretendidas no dimanan de obligaciones atribuidas a la Administración General del Estado por el mero hecho de su titularidad sobre el demanio público, sino que, en su caso, tales actuaciones se justificarían si fuesen necesarias para asegurar la protección de la integridad del dominio público marítimo-terrestre, la preservación de sus características naturales y la libre utilización pública y gratuita.”

Gestión de los embalses y responsabilidad administrativa

A veces se pueden producir inundaciones por decisiones que se toman sobre determinados desembalses. La jurisprudencia normalmente califica estas decisiones como “racionales” o “inevitables”, en cuanto que son consecuencia de fuertes lluvias. En este caso, si la causa de los daños son exclusivamente las lluvias, predominaría la fuerza mayor, que exime de responsabilidad a la Administración hidráulica competente, y, por lo tanto, no se imputaría la causa de los daños a los desembalses en sí mismos.

Se suele tener en consideración que lluvias extraordinarias, debido a la acción laminadora de los embalses, pueden pasar a considerarse lluvias “ordinarias”. Si, aun así, dichas lluvias producen daños en fincas situadas en zona inundable, normalmente la tendencia de la jurisprudencia es descartar la responsabilidad administrativa.

Aunque últimamente algunas sentencias establecen que la acción laminadora de los embalses no permite obviar indemnizaciones si se producen daños. Por lo tanto, si esta tendencia en la jurisprudencia se consolida, entonces debería revisarse la función laminadora de los embalses.

Cuando no existen embalses con función de laminación, si se aplica fuerza mayor por lluvias extraordinarias, se eximiría de responsabilidad por daños a la Administración Pública competente en la materia.

Dominio Público Hidráulico y Zona Inundable

¿Qué es esto del Dominio Público Hidráulico probable? Pero si el Dominio Público Hidráulico lo será o no lo será, entonces ¿por qué lo de probable? Pues resulta que estas expresiones, tanto de probable, como cartográfico, o como cautelar aparecen en la jurisprudencia como fundamento para discernir sobre la responsabilidad administrativa. En definitiva, esta nomenclatura surge como consecuencia de no concluirse determinados procedimientos de deslinde del Dominio Público Hidráulico, es decir, cuando no hay un acto Administrativo resolutorio de deslinde, de manera que a la Administración Pública competente no le es posible ejercitar la acción reivindicatoria de los terrenos correspondientes.

Y es que no siempre existe la seguridad de que una finca se encuentre en el Dominio Público Hidráulico o en la Zona Inundable. De hecho, los Registros de la Propiedad o los de Aguas no siempre son exactos a la hora de ubicar o de describir las superficies en cuestión. En otras ocasiones no reflejan la realidad y en numerosas ocasiones no existe un deslinde. Por lo tanto, es necesario realizar correcciones en los Registros.

En la jurisprudencia se afirma que la mera ubicación de la finca en Zona Inundable no exime de responsabilidad administrativa, es decir, que el propietario no tiene el deber jurídico de soportar cualquier daño solo por el hecho de encontrarse en Zona Inundable.

Sin embargo, la mayor parte de las sentencias afirman que la ubicación de la finca en Dominio Público Hidráulico o en cauce, sí que exime de responsabilidad administrativa.

En una sentencia de 2015 de los Juzgados Centrales de Aragón se concluye:

“Por otro resulta que la mayoría de los terrenos y de las fincas inundadas se encuentran situadas en las zonas denominadas de alta probabilidad de inundación, o la denominada “zona de dominio público probable”. Con independencia de que ese dominio público no está delimitado, lo cierto es que según la definición legal… pertenecerían al cauce natural del río los terrenos que se inundan en la máxima crecida ordinaria, con lo que tales terrenos se encuentran sometidos o expuestos a dicho riesgo. Así lo ponen de manifiesto tanto los informes técnicos de la CHE como el dictamen del Pleno del Consejo de Obras Públicas y los documentos gráficos que lo acompañan”

Es importante destacar que los trabajos de cartografía pueden servir para rechazar la responsabilidad administrativa; aunque no sean suficientes para la recuperación de las posesiones, porque ello implicaría la necesidad de concluir el procedimiento de deslinde, y posteriormente realizar el procedimiento de recuperación. Existen multitud de sentencias en este sentido. Por lo tanto, la mayoría de jurisprudencia existente admite el Dominio Público Hidráulico probable o cartográfico para rechazar las reclamaciones que alegan la responsabilidad administrativa.

En una sentencia de 1993 se puede apreciar la dificultad para establecer doctrina general:

“La intervención de tercero en la producción de los daños es ya un problema clásico en el campo de la responsabilidad patrimonial de la Administración, sobre el cual la jurisprudencia de este Tribunal no tiene una solución definida, sino una constante invocación a respuestas puntuales e individualizadas, subordinadas a las circunstancias específicas y peculiares de cada caso concreto, sin duda para evitar que formulaciones excesivamente generales puedan acarrear en el futuro consecuencias indeseadas o excesivas… El relativismo o casuismo de la materia en los casos de meras inactividades de la Administración, acaso solo permita concluir que ni el puro deber abstracto de cumplir ciertos fines es suficiente para generar responsabilidad cuando el proceso causal de los daños haya sido originado por un tercero, ni siempre la concurrencia de la actuación de éste exime de responsabilidad a la Administración cuando el deber abstracto de actuación se ha concretado e individualizado en un caso determinado.”

La fuerza mayor y la exención de responsabilidad

La exención de responsabilidad está presente en la normativa sobre responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas y también en la normativa de contratos del sector público. Se hace referencia a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014; y concretamente al Artículo 239. Fuerza mayor, en el que se cita textualmente:

“1. En casos de fuerza mayor y siempre que no exista actuación imprudente por parte del contratista, este tendrá derecho a una indemnización por los daños y perjuicios, que se le hubieren producido en la ejecución del contrato.

2. Tendrán la consideración de casos de fuerza mayor los siguientes:

a) Los incendios causados por la electricidad atmosférica.

b) Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes.

c) Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público.”

El problema jurídico se presenta a la hora de apreciar la existencia de fuerza mayor. Fuerza mayor entendida como un fenómeno externo, inevitable, irresistible, etc. Por ejemplo, unas lluvias extraordinarias, que superan los umbrales de normalidad. Esta fuerza mayor rompe la relación de causalidad y no es tanto la imprevisibilidad del hecho lo que caracteriza el concepto de fuerza mayor.

Mientras que en la jurisprudencia antigua se habla de lluvias “insólitas” (inundaciones insólitas mencionadas en el Código Civil), en la jurisprudencia de los últimos años se intenta cuantificar lo que es la fuerza mayor. Por ejemplo, en una sentencia del Tribunal Supremo del año 2003 se cita:

“Lluvias que dan lugar a un caudal superior a un periodo de retorno de 500 años: eso es fuerza mayor.”

O, por ejemplo, en una sentencia de la Audiencia Nacional del año 2016, se cita:

“… el expediente administrativo pone de manifiesto que la precipitación media acumulada en la cuenca del Ebro en el primer semestre del año hidrológico 2012-2013 fue de 388 l/m², frente a los 230 l/m² del promedio de los 11 años anteriores durante ese mismo semestre. Si atendemos a las 10 zonas geográficas en que se divide la cuenca del Ebro se observa que las precipitaciones fueron en todas ellas en ese periodo de tiempo también superiores al promedio de los 11 años anteriores, concretamente entre un 150% y un 190% aproximadamente… Esta circunstancia revela el carácter extraordinario de las precipitaciones en la época de inundaciones, sin perjuicio de que la gestión de laminación realizada por los embalses de Yesa e Itoiz, aumentando el volumen de resguardo para afrontar con mayores garantías la gestión de la avenida prevista, permitiera reducir los caudales circulantes a valores de máxima crecida ordinaria en el eje del Ebro y, en particular, en el tramo del río Ebro entre la confluencia del río Aragón y el embalse de Mequinenza. En las circunstancias expresadas no cabe apreciar la existencia de nexo de causalidad entre el funcionamiento de los servicios públicos estatales encomendados a la Confederación Hidrográfica del Ebro y las inundaciones que tuvieron lugar en las fechas indicadas en la cuenca de dicho río.”

Y en otra sentencia de la Audiencia Nacional del año 2012 se argumenta la no existencia de fuerza mayor:

“… ha quedado acreditado, y así lo toma en consideración el informe del Consejo de Estado, que las lluvias ocurridas el día 21 de agosto de 2002, fueron de 2,53 m³/s y que representan una avenida que tiene entre 5 y 10 años de periodo de retorno, por lo que no puede hablarse de fuerza mayor.”

Una cuestión importante la constituye la acción laminadora de los embalses, y concretamente en una sentencia del año 2017, la Confederación Hidrográfica del Ebro considera que un caudal de 2000 m³/s se corresponde con el caudal máximo de la avenida ordinaria, y que, a partir de ese valor de caudal, se consideraría fuerza mayor. Si los embalses laminan y reducen el caudal por debajo de 2000 m³/s, eso no es óbice para la responsabilidad administrativa.

Reflexiones finales

No es posible alcanzar una convicción de seguridad absoluta frente al riesgo. El cambio climático, con elevada probabilidad, incrementará los riesgos tradicionales en el ámbito de los fenómenos hidrológicos extremos.

El ordenamiento jurídico aplicable (Texto Refundido de la Ley de Aguas de 2001…) no es claro sobre las obligaciones de prevención de las inundaciones de los Organismos de cuenca. Ello da lugar a incertidumbres y dificultades de gestión. Por ejemplo, una dificultad se debe a la falta de precisión en la terminología empleada ¿Qué es un dragado? ¿Qué se entiende por tramo urbano?

La observación de la jurisprudencia permite clarificar la forma de aplicación del ordenamiento jurídico. Pero es difícil extraer criterios generales, de hecho, la propia jurisprudencia previene contra ello.

El riesgo y la incertidumbre se advierten en el proceso para alcanzar la determinación de cuando existe fuerza mayor.

La acción preventiva de las Administraciones Públicas a la que conduce la vía del derecho suele encontrar unas resistencias importantes por parte del cuerpo social. Los propietarios de fincas situadas en el Dominio Público Hidráulico y que reclaman ¿Cómo accedieron a esos terrenos?

Los conceptos de Dominio Público Hidráulico probable o cartográfico solo se entienden en el contexto de las dificultades económicas, sociales y jurídicas de concluir procedimientos administrativos de deslinde.

Siempre que hay daños personales con las inundaciones disminuye la probabilidad de establecer fuerza mayor para eximir de responsabilidad a la Administración Pública.

La Planificación es muy importante, el ponente considera de elevado interés que determinados elementos de los Planes de Gestión del Riesgo de Inundación, que no tienen naturaleza normativa, se deberían incorporar a los Planes Hidrológicos de las Demarcaciones Hidrográficas, que sí que son vinculantes para la Administración Pública.

Son más numerosas las sentencias que rechazan reclamaciones de responsabilidad administrativa que las que las aceptan.

Debate de la conferencia

A veces una finca está en Zona Inundable y no se indemniza por daños, y a veces una finca está en Zona Inundable y sí que se indemniza por daños. Por lo tanto, lo determinante no es la ubicación en Zona Inundable.

¿Qué significan los embalses y su función laminadora? Si el estado hace embalses con función laminadora y aun así se producen inundaciones, pues eso sería fuerza mayor; sin embargo, hay jurisprudencia que afirma, que a pesar de la función laminadora de los embalses, si hay daños, entonces hay que indemnizar.

El Dominio Público Hidráulico no prescribe nunca, pero existen dificultades de resistencias sociales…, en cualquier caso, lo que ha sido útil en muchas sentencias ha sido el concepto de Dominio Público Hidráulico probable o cartográfico, ya que, basándose en este concepto, se ha conseguido evitar la indemnización, eximiendo de responsabilidad a la Administración Pública. Y si algún día concluye el procedimiento de deslinde, la Administración Pública podría solicitar la acción reivindicatoria, a través de un procedimiento de recuperación.

De la observación de la jurisprudencia se deduce que se suele buscar, para la imputación, algún defecto, incorrección o negligencia en el actuar por parte de la Administración Pública, porque lo de la responsabilidad objetiva es difícil de aplicar en la realidad. Cuando hay daños personales se suelen encontrar esos defectos de la Administración y al final se acaba indemnizando a través de los caudales públicos.

Los estándares de comportamiento del servicio público están apareciendo en la jurisprudencia. Las cartas de funcionamiento vienen a ser un cierto compromiso por parte de la Administración Pública en relación con el funcionamiento de las instalaciones (hospitales…); y si la Administración no responde a ese estándar de comportamiento, ¿se deduce que se debería indemnizar al afectado por daños? Pero lo que sí que debería escribirse y detallarse en la normativa es, por ejemplo, ¿qué es un dragado? ¿qué es una limpieza? ¿cuáles son los estándares de comportamiento en relación con las actuaciones de dragado y de limpieza? ¿hay que dejar al río que se desarrolle normalmente o la Administración Pública debe interrumpir ese aporte natural de sedimentos? Desde el punto de vista del jurista, esto si que clarificaría las obligaciones de la Administración Pública. En ocasiones, el legislador no precisa, por las razones que sean, los detalles de una determinada cuestión, y la terminología en la norma no llega a ser clara.

En el ámbito hídrico el tema también se complica porque además de la naturaleza y de las actuaciones de la Administración Estatal y de los particulares, también hay actuaciones de los Ayuntamientos y de las Comunidades Autónomas, es decir, puede haber varios responsables. Entonces, en este contexto, las líneas jurisprudenciales que están extendiendo los estándares de actuación de las Administraciones Públicas, podrían constituir un riesgo de colapso de los caudales públicos. También podrían intervenir las aseguradoras y los contratos de seguros con las Administraciones Públicas. El ponente estima difícil fijar un estándar de comportamiento en este ámbito. En cualquier caso, el problema se solucionaría con el deslinde de todos los cauces públicos. Pero para que esto fuese viable y abordable, habría que plantearlo en el muy largo plazo.

El concepto de Dominio Público Hidráulico probable o cartográfico es el mismo concepto que el de Dominio Público Hidráulico cautelar. Pero pongamos el calificativo que pongamos, no lo vamos a encontrar en la Ley de Aguas. Se trata de Dominio Público Hidráulico (Artículo segundo de la Ley de Aguas), sin embargo, a la hora de la verdad, son conceptos, que, en un ámbito muy concreto, como es el de la responsabilidad administrativa, pueden tener utilidad y servir para evitar determinados abusos que pueden hacer algunos particulares, después de haber ocupado el cauce con su finca, y que reclaman los daños a la Administración Pública, por ejemplo, por no haber dragado dicho cauce.

Hay sentencias sobre los tramos urbanos, pero tampoco son unívocas, y el problema viene en la definición de lo que se entiende por tramo urbano, que no es lo mismo que suelo urbano. Todo apunta a que lo que suceda en el tramo urbano es responsabilidad del Ayuntamiento, y no de la Confederación Hidrográfica correspondiente. En este caso, el legislador no le solventa el problema de terminología al jurista.